Renoncer à la clause de non-concurence en présence d'une rupture du contrat sans préavis : un exercice périlleux pour l'employeur imposant de notifier sa décision au plus tard avant le départ effectif du salarié sous peine de lourdes sanctions

Sous réserve que les dispositions contractuelles ou conventionnelles l'y autorisent, l'employeur peut renoncer unilatéralement à l'application de la clause de non-concurrence stipulée dans le contrat de travail d'un salarié de façon à se libérer du paiement de la contrepartie pécuniaire y figurant.

Une telle possibilité suppose toutefois que l'employeur respecte minutieusement les modalités fixées dans le contrat de travail et la Convention collective, tant en termes de forme que de délai.

Il lui appartient également de veiller à se conformer aux exigences spécifiques posées de la Cour de cassation, notamment en matière de rupture du contrat de travail avec dispense de préavis.

Fournissant une illustration de ces règles, la Cour de cassation a rendu deux arrêts essentiels au cours de l'année 2015.

1. Le premier, daté du 21 janvier 2015 (Cass. soc. 21 janvier 2015, n°13-24.471), énonce que « l'employeur qui dispense le salarié de l'exécution de son préavis [en l'espèce consécutivement à son licenciement] doit, s'il entend renoncer à l'exécution de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l'intéressé de l'entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires. »

En d'autres termes, cela signifie qu'en présence d'une dispense d'exécution du préavis suivant son licenciement, la date de départ effectif du salarié :

• marque seule, le point de départ de l'obligation du salarié de respecter l'interdiction de concurrence ;
• rend exigible le paiement de la contrepartie financière.

Se faisant, pour s'affranchir de ses obligations, l'employeur doit nécessairement lever la clause de non-concurrence avant le déclenchement des obligations réciproques des parties, c'est-à-dire au plus tard à la date du départ effectif -et non à la date à laquelle le préavis aurait pris fin s'il avait été exécuté-.

Il importe peu que des stipulations contractuelles aient institué un délai de renonciation plus large au profit de l'employeur, celles-ci étant automatiquement neutralisées.

Sur un plan pratique, l'employeur devra donc informer le salarié de son intention de lever la clause de non-concurrence, dès la notification de la dispense de préavis.

En cas de dispense partielle de préavis, la renonciation pourra être notifiée jusqu'à la date de départ effectif du salarié, c'est-à-dire jusqu'au dernier jour de la période de préavis exécutée, sous réserve néanmoins de respecter un délai éventuellement plus court résultant de dispositions contractuelles ou conventionnelles.

L'extension de ces principes au licenciement était prévisible.

Cette solution s'inscrit en effet dans la continuité :

• d'un arrêt du 22 juin 2011, aux termes duquel la cour de cassation avait considéré, dans un litige relatif non pas aux modalités de renonciation à la clause, mais à la détermination de la date à laquelle l'employeur doit verser la contrepartie en cas de licenciement sans préavis, que « la date de départ de l'obligation de non­-concurrence, la date d'exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non­concurrence et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité, sont celles du départ effectif du salarié de l'entreprise » (Cass. soc., 22 juin 2011, n° 09-68.762)
• d'un arrêt du 13 mars 2013 qui avait adopté une solution identique -à celle de l'arrêt du 21 janvier 2015- dans l'hypothèse d'une dispense de préavis consécutive à une démission (Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-21.150).

Un tel raisonnement parait devoir également être appliqué aux licenciements pour faute grave ainsi que pour faute lourde, dans lesquels le salarié est privé de préavis.

2. Le second arrêt, daté du 9 juin 2015 (Cass. soc. 9 juin 2015, n°13-27.899), nous renseigne quant à lui sur la sanction résultant d'une levée tardive de la clause de non-concurrence, en précisant que « l'indemnité compensatrice de l'interdiction de concurrence est acquise, sans que le salarié qui a respecté son obligation ait à invoquer un préjudice, dès lors que l'employeur n'a pas renoncé au bénéfice de celle-ci dans le délai requis. »

Autrement dit, la Haute Cour retient que lorsque l'employeur n'a pas renoncé à la clause de non-­concurrence dans le délai requis, la contrepartie financière est automatiquement acquise au salarié dans son intégralité, sauf à pouvoir démontrer la violation de l'interdiction par ledit salarié.

Comment pourrait-il pu en être autrement au demeurant dans un contexte où la Jurisprudence retient de manière constante que :

• les dates de déclenchement irrévocable de la clause de non-concurrence et d'exigibilité de la contrepartie financière, sont celles du départ effectif de l'entreprise ;
• il appartient à celui qui se prévaut d'une méconnaissance de la clause de non-concurrence -pour s'exonérer de ses obligations- de la prouver.

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